El divorcio de mis padres fue un proceso horrible para mí. Tanto, que con 8 años decidí que quería ser abogada para que ningún niño viviera por lo que había pasado yo. Actualmente, nuestro sistema jurídico contempla la necesidad de que la opinión del menor sea tenida en cuenta en los procesos que le afecten. Sin embargo, aún hay padres, abogados y jueces que ignoran esta previsión legal.
¿En qué normas puedo encontrar este tema?
En el ámbito internacional, encontramos una ley plenamente vigente en España: la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño. Su artículo 12 proclama que los Estados garantizarán al niño (…) el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y su madurez. Además, se garantiza a los menores la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño.
El Código Civil indica en el artículo 92.2 que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Y añade en el punto 6 del mismo precepto que “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor…”
Además, la Ley Orgánica de Protección del Menor, en su artículo 9 señala que el menor tiene derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
Y luego, introduce una garantía para que el menor pueda ejercitar este derecho por si mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 770.4º, al explicar la prueba en el procedimiento de separación y divorcio, señala que se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso si fueren mayores de 12 años. Este mismo precepto añade una garantía de protección del menor y de sus intereses, indicando que en esas declaraciones de menores “se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído:
• en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses,
• sin interferencias de otras personas
• y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.
La misma norma, en el artículo 777.5 insiste en que “si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.
OJO: este derecho del menor, no sólo se reconoce en los procesos de divorcio y separación, sino en TODOS los procesos civiles y administrativos que le afecten. Por ejemplo: en un proceso de adopción de un hermanito, el hijo mayor tiene derecho a opinar, y es obligación de los padres (y de los poderes públicos) escuchar su opinión.
Si os habéis fijado, prácticamente todos los preceptos que comentaba arriba, indican que el menor debe ser oído si tuviere "suficiente juicio". ¿Pero qué es esto?
¿Qué significa que el menor tenga suficiente juicio?
No existen a día de hoy unos criterios establecidos por la ley ni por la jurisprudencia para determinar cuándo se está ante un menor “con suficiente madurez de juicio”.
De hecho, existe un estudio de la Defensora del Pueblo al respecto que refleja que en la práctica judicial se aprecian grandes diferencias y señala que lo razonable es que el menor sea oído, no cuando el juez lo estime conveniente sino en todo caso, precisamente por ser este su derecho, y que será el propio juez el responsable de asegurarse de que se cumpla.
Por otro lado, reconoce que el juicio de madurez no es una cuestión puramente jurídica, requiere muchas veces el apoyo técnico.
¿Cómo funciona en la práctica?
En la práctica se llama "prueba de exploración judicial del menor".
Y, en realidad, no es como en la foto. Es una prueba que se debe practicar (es decir, que se debe hacer) en un ambiente en que el menor se sienta cómodo y en confianza. Para ello, se utilizaría una sala distinta de la sala de vistas y, tanto Juez como Fiscal, deberían acudir sin su toga para dar una sensación de mayor cercanía.
Así, lo que se hace en la práctica para determinar si el menor tiene o no ese grado de madurez requerido y, principalmente en el marco de procesos de divorcio donde se decide la custodia del menor, es una valoración judicial a través de una entrevista personal entre el menor y el juez, siempre en presencia del Ministerio Fiscal, en base a la cual el juez determinará si el menor tiene o no esa madurez suficiente. Con lo cual, el criterio de la madurez suficiente se determinará en cada caso concreto en función de la apreciación personal del juez.
Y siempre obligando al Juez a garantizar que el menor pueda ser oído:
• en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses (no de los padres)
• sin interferencias de otras personas (abogados, padres, familiares, etc)
• y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario (un psicólogo, por ejemplo).
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Fuentes: Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; Código Civil; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; “Estudio sobre la Escucha y el Interés Superior del Menor”. Defensor del Pueblo. Madrid. 2014. Págs. 13 a 19.
